来源:中国律师网 2012年11月1日

中国信息网络与高新技术法律实务论坛综述

    为积极应对高新技术发展带来的法律新课题,提高广大律师在新兴业务领域的执业能力,全国律协信息网络与高新技术法律专业委员会于2012年10月13-14日在广东省深圳市召开了“中国信息网络与高新技术法律实务论坛暨全国律协信息网络与高新技术法律专委会2012年会”。

  全国律协副会长欧永良、广东律协副会长黄思周、深圳律协会长张勇、全国律协秘书处业务部张锁生,全国律协信息网络与高新技术法律专委会(以下简称“专委会”)成员和各地律师代表近百人出席会议。会议由广东律协电子商务法律专委会协办,深圳律协信息网络与电子商务法律业务委员会、知识产权与高新技术法律业务委员会承办。

  欧永良、张勇、寿步在开幕式上先后致辞。欧永良代表全国律协和广东律协指出,信息网络与高新技术法律领域理论与法律实务的研究适应了高新技术发展的紧迫需要,也是律师行业专业化发展的必然要求,具有重要的现实意义。张勇代表深圳律协期待本次论坛积极引领广大律师应对信息化、高科技对现有法律的挑战,有效提升律师的业务水平和办案质量。寿步代表专委会总结回顾了专委会2001年成立以来走过的12年历程、特别是2011年4月专委会新一届管理机构成立以来开展的主要工作,祝愿与会者共同努力、加强交流,把会议开好。开幕式由蔡海宁主持。

  本次论坛的主要议题,一是电子数据法律问题;二是信息网络律师业务拓展。同时召开了专委会2012年会。

  一、电子数据法律问题研讨

  今年修改通过的新版刑事诉讼法和民事诉讼法都已将“电子数据”列为新的一类证据。根据全国律协的战略部署,专委会今年安排的一项重点工作就是起草完成《律师办理电子数据业务操作指引》。为此,专委会发挥各区域小组的积极性,以邹毅领衔的江苏律协专委会2008年起草的操作指引“江苏版”为基础,由各区域小组先行召开研讨会,对该操作指引的修改完善进行研讨;同时积极吸纳学术界专家,为起草操作指引贡献才智。

  在年会前,在蔡海宁主持下专委会广东组/广东律协专委会首先召开研讨会、给出了操作指引“广东版”;此后,陈际红主持专委会京津组/北京律协专委会、黄玲主持专委会四川组/四川律协专委会先后召开研讨会,就操作指引“江苏版”和“广东版”的修改进行了研讨,提出了修改建议;在邹毅主持下专委会江苏组/江苏律协专委会进一步研讨修订操作指引,邹毅并执笔起草了“新江苏版”。与此同时,专委会特别邀请电子数据法律专家、中国人民大学证据学研究所副所长刘品新副教授主持起草了操作指引“人大版”。

  在此基础上,本次论坛安排了电子数据证据法律问题研讨,分别邀请刘品新和电子数据技术专家、厦门美亚柏科信息股份有限公司首席技术专家徐志强作了专题演讲。与会代表就拟议中的《律师办理电子数据业务操作指引》进行了研讨。

  (一)专题演讲《律师办理电子数据业务:角色与方略》

  刘品新从电子数据的特征、律师如何开展电子数据取证及律师如何运用电子数据三个方面详细介绍了律师在电子数据业务的角色与方略。他强调,与存在于物理空间的传统证据不同,电子数据存在于虚拟空间,是数据电文、附属信息、关联痕迹以及系统环境的结合,具有系统性及多元性,不易造假真实可靠。除自行取证外,律师可以通过指导当事人取证,聘请鉴定机构进行鉴定,委托公证机关进行电子数据保全,申请法院、检察院、仲裁机关进行电子数据收集与保全,以及请求第三人(如网络服务商等)进行电子数据的固定与保管等多种方式开展取证工作。律师在电子数据证据业务中应当居于中心地位,对证据的选取、形成提出方案,进行指导与监督,要善于以电子数据证据为线索和根据,发现更多的证据,打造虚拟空间的证据体系,还原现实世界的案件事实。

  寿步、邹毅主持本专题演讲。

  (二)专题演讲《电子数据取证及鉴定方法》

  徐志强从技术角度对电子数据取证及鉴定方法进行了介绍。电子数据举证及鉴定的基本流程是:取证准备——证据识别——证据收集(现场勘查部分)——证据固定及获取(特定数据镜像)——证据保存(防磁等)——鉴定分析——鉴定报告。整个过程应遵循四大原则:第一,不损害原则,即取证时不能采取任何改变目标计算机或存贮介质中数据的行为;第二,避免使用原始证据原则,以防止原始证据因长期使用而遭到不可逆转的破坏;第三,记录所做的操作,使后来者根据相同操作可获得相同结果,保证取证的真实性、可靠性;第四,遵守相关的法律法规,根据当地法律法规进行电子数据取证以保证取证的合法性。

  董永森、黄玲主持本专题演讲。

  (三)《律师办理电子数据证据业务操作指引》研讨

  邹毅、蔡海宁、夏巍分别代表专委会江苏组、广东组、四川组介绍了关于《律师办理电子数据业务操作指引》的新版本建议或修改思路。在原“江苏版”的总则与附则之外,“广东版”增加了电子数据证据取证的方式方法与操作过程、电子数据证据的审查与判断、电子数据证据的展示、电子数据证据的举证等章节。“新江苏版”则强化了案件处理不同阶段电子数据证据运用之间的逻辑联系,并将电子数据证据的司法鉴定单列一章。四川组建议《指引》应尽可能获得法院的认同,并在律师行业内实现遵从。刘品新专门介绍了他主持起草的“人大版”,强调了有关电子数据的法律咨询等内容。

  马克伟、刘春泉主持本专题研讨。

  二、信息网络律师业务拓展研讨

  (一)电子数据证据运用和电子商务法

  徐家力、俞卫锋主持本专题研讨。

  1、电子数据证据运用

  电子数据已被刑事诉讼法、民事诉讼法确定为证据的新类型;一些传统案件中电子数据证据的运用也逐渐呈现重要作用,并产生一些新的法律问题。

  电子邮件举证应提供邮件的来源,包括发件人、收件人及邮件提供人,上述人员与案件当事人的关系,邮件的生成、接收时间及邮件内容等。针对被诉侵权人的抗辩,如电子邮件地址归其所有但未发送过该邮件或者电子邮箱被盗用等,姜晓亮介绍了商业秘密案件中电子邮件的主体认定方式,并对保存在ISP服务器上及用户本地硬盘上的电子邮件证据取证与举证提供了实务经验。

  在婚姻家庭案件中,电子数据证据更多表现为手机短信,QQ、微信等电子聊天记录,网站主页、微博及其私信等网页内容,以及录音、录像等多媒体文件。游植龙认为,对于这些证据除了要审查证据的“三性”外,还要审查其是否具有原始性、安全性和完整性。同时,为了固定电子数据并使证据得到有效采纳,应采取公证保全、法院证据保全、司法鉴定、申请法庭提取核对等方式取证。由于网络及电子数据具有的虚拟性,在对上述电子数据证据举证时,证明电子数据的发送主体往往存在着较大的难度,要求律师应结合不同的证据形式收集其他证据予以证实。

  2、电子商务法

  电子商务在我国正处于蓬勃发展时期,但也面临着合同风险、信用风险、支付风险、知识产权保护、消费者权益保护、司法管辖等六大法律问题。

  黄玲建议制订买卖双方身份认证规则、电子合同的合法性界定、电子支付系统安全措施、用户信息保密规定、知识产权保护措施、网络信息内容过滤、消费者权益保护、司法管辖权规定等方面的法律法规,同时加强电子商务企业硬件及技术水平,保障安全,并不断提高网络用户法律意识,形成良好交易环境。俎晓彤认为网络购物中虽涉及多方参与主体,但其法律关系可梳理简化为电商网络信息平台服务提供者、网购商家、消费者间的三方关系,目前网购市场的极端案例凸显电商平台信息服务提供者的不对称强势,亟待新型法律规范出台调整。詹朝霞对网络消费中存在网络消费欺诈、网络交易合同不适当履行、网络虚假广告、网络消费者隐私权得不到保护、消费者遭受损害难以获得赔偿、网络支付没有安全保障、网络格式合同条款不公平等问题提出了规范网络格式合同、设定统一的网络交易规则、对网络交易中的特殊事项加以规定等相关建议。刘春泉强调了商业模式设计中律师的作用,并对电子商务热点纠纷领域的法律业务进行了分析。马立云对网络搜索竞价排名侵权认定发表了观点,认为以商标作为搜索关键字时,如搜索结果含该商标则侵权,在认定网络服务商过错时,关键在于判断其审查义务的正当性与合理性。

  网络借贷平台作为一种新的金融创新产品,在交易规则和法律规范并不完善的阶段,同样面临着缺乏基本信用评级标准、洗钱犯罪的威胁、欺诈违约等现象增多、贷款人税务风险增加、监管缺失的风险、信用卡套现的风险、网络数据的安全等诸多法律问题,刘宇梅建议对P2P网络借贷应确定业务监管部门,加快制定《放贷人条例》、《个人信息保护法》,并完善信用制度,加强平台内部管理。

  (二)焦点关注

  马治国、陈家宏主持本专题研讨。

  1、3B大战引发的法律问题

  近期的奇虎360和百度之争引发社会广泛关注。此次纷争中,360被指恶意违反Robots协议,强行抓取百度数据违背行业规范,成为业内讨论的焦点。Robots协议也称爬虫协议,网站通过Robots协议告知搜索引擎哪些页面可以或不可以抓取。Robots协议在国外已成为行业通行的规则,其目的是保护网站数据和敏感信息,确保用户信息和隐私不被侵犯,但其实施主要依靠搜索引擎自觉遵守。陈际红介绍了3B大战事件的发展过程,认为这实际是一场关乎生存及商业模式的争斗,而Bobots协议已构成版权通知。王永红认为,即使Bobots协议被几乎所有的搜索引擎采用,也不能改变Robots协议没有强制力的事实,建议赋予Robots协议一定的法律约束力,使得遵守Robots协议成为一项法定的义务。360搜索绕开了百度在百度文库、百度百科、百度知道网站中设置的Robots协议,没有遵守行业公认的商业道德,扰乱了行业的竞争秩序与经济秩序。

  2、知识风险公司与高新技术产业化

  知识产权战略纲要的实施在提高我国创新主体的创新欲望和能力方面已发挥一定作用,然而,与增长迅速的专利申请量相比,专利实施和产业化却相对滞后,发明资本市场尚未发育。徐棣枫介绍了美国知识风险公司的代表Intellectual Ventures公司(IV公司)的商业运营模式,认为知识风险公司扩大了知识产权的商品化范围,促进了市场的竞争,加速了知识产权创造者和使用者的匹配,能够形成风险分散、有升值潜力的发明组合池,有利于促进发明资本市场的形成。张晓东则认为IV公司是那些不提供任何产品和服务、仅从事专利许可和专利诉讼维权以获得巨额利润的专利投机公司的新变种。IV公司通过少量自主开发及大量收购他人的专利,在多个领域构建庞大的专利池,成为专利“巨擎”,实质上拥有要挟的能力,使很多大公司与其签署高额的专利许可协议。从专利制度鼓励技术公开和推动创新的立法基点来看,现在热火朝天的专利投机公司已经扭曲了专利制度的本意,成为一个让人担忧的问题。

  (三)热点杂谈

  李伟相、王继丰主持本专题研讨。   

  1、“网络法治”论纲

  如今互联网已触及人们工作生活的各个角落。它也如同一把双刃剑。互联网相关的侵权纠纷时有发生,谣言欺诈屡见不鲜。如何利用和规范网络环境,使互联网健康有序的运行于法律的框架之下,成为了许多人关注的话题。徐家力认为建立一个健康有序的网络环境应该分为四步走。第一要加强立法,同时还要出台相关司法解释,把法律应用到操作层面。第二要加强司法打击力度。第三要加强自律,互联网已深入到百姓生活的各个环节,人们应该有意识培养遵守法律、维护公德的自律精神。第四,呼吁全世界建立一种防止侵权的社会意识。总之,立法、司法、自律以及建立社会意识,组成了互联网规范管理的法治框架。

  2、我国电信法中电信通路权制度的建立

  电信通路权(即电信线路通行权)指电信网络建设者在埋设电信管线、架设电信杆路、搭建电信线路、建设电信塔台等过程中,穿越或使用他人所有的土地、房屋等不动产的权利。电信法中准确界定电信通路权的法律属性,是确立该权利并划定其边界,进而平衡电信建设者和被用物权人利益的基础。如果过分保护被用物权人利益,将导致电信建设的谈判成本畸高、效率低下;如果过分保护电信网络建设者利益,被用物权人的私权利将难以保证。娄耀雄建议,我国电信法中应将电信通路权设定为类似接入权的法定权利,本质上归入强制租赁权范畴。王谨也就此问题发表了自己的见解。 

  3、信息网络环境下非独创性数据库的司法保护

  随着信息网络的发展,利用“网络蜘蛛”等网络数据采集技术可以非常便捷地将数据库复制并传播,数据库的制造成本和侵权成本之间的差距极大,对于竞争者而言盗用对手成果所带来的经济利益具有难以抗拒的诱惑。柏立团认为,一些包含了产品类型、地域、基准价、价格变化区间等完整、系列信息的数据库的建成花费巨大,尽管该等信息数据库可能缺乏著作权法规定的独创性而不能获得著作权法的保护,但是作为经营成果理应受到反不正当竞争法的保护,数据库制作者对该等经营成果应享有署名权以及劳动成果受益权。

  4、外商投资云计算领域的法规环境及架构选择

  作为国家“十二五”规划重点扶持的战略新兴产业,大陆云计算市场刚刚起步,前景广阔。而由于法律环境尚不完善且对境外投资人限制较为严格,因此境外投资人应首先谨慎选择进入市场的途径,合理搭建法律架构。马勇分析了实践中有意投资中国云计算市场的境外投资人通常会选择的几种方式设计的法律架构

  在研讨环节结束后,陈际红作了本次论坛的闭幕总结。


 

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